22 Ekim 2024 tarihinde söylemsel düzeyde başlayan çözüm sürecinin en asli ve eylemli adımı, 10/07/2025 tarihinde PKK’li bir gerilla grubunun Süleymaniye’de silahlarını yakması ile atılmış oldu.
Sırada, Kürt hareketinin demokratik-barışçıl siyaset mekanizmalarına kavuşmasının yasal zeminini yaratmak vardır. Bu zeminin en önemli ayağı ise, PKK’li kadrolara ve mahpuslara ilişkin ceza infaz düzenlemelerinin hayata geçirilmesidir.
Önceki bir yazıda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme yasağının kaldırılması (umut hakkının tanınması) ve Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın bireysel özel af yetkisi hakkında değerlendirmelerde bulunmuştum. Bu yazıda ise, tüm PKK’li mahpusları ve kadroları etkilemesi beklenen olası bir affın kapsamına ve sonuçlarına değinecek, birtakım somut önerilerde bulunacağım. Metne yayılmış bulunan öneriler, yazının sonunda sıralandırılmıştır.
1) Af nedir, çözüm süreci kapsamında ilan edilmesi muhtemel olan af türü hangisidir?
Genel olarak kaynağını Anayasalarda bulan, teknik yönleri bakımından ise ceza kanunlarında düzenlenmiş olan af; bazen kamu davasını düşüren ve kesinleşmiş bir ceza mahkumiyetini bütün kanuni sonuçları ile ortadan kaldıran, bazen de kesinleşmiş bir cezanın sadece kısmen ya da tamamen infazını önleyen veya başka bir cezaya dönüştüren yasama ya da yürütme organlarının yaptığı bir kamu hukuku tasarrufudur. (A.Sözüer)
Anayasa’da, “üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek” TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır (m.87). Anayasa’da bu af yetkisine yalnızca orman suçları bakımından bir sınırlandırma getirilmiştir. Bu nedenle TBMM, af yetkisini Devletin güvenliğine karşı işlenmiş olan suçlarla ilgili olarak da kullanabilecektir. Oysa 2001 yılında yapılan değişikliğe kadar “Anayasanın 14’üncü maddesindeki fiillerden dolayı” verilen mahkumiyetlerin affedilemeyeceği düzenlenmişti.
Türk Ceza Kanunu’nun 65. Maddesi uyarınca; af, sonuçları bakımından genel ve özel olarak ayrılır. Genel af, kamu davası ve cezanın tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmasını; özel af ise cezanın kaldırılması (ilga), hafifletilmesi(tahfif) veya başka bir tedbire dönüştürülmesini (tahvil) konu alır. Hem genel af hem de özel af toplu ve bireysel olarak ilan edilebilir. Kolektif genel af, belirli suçları irtikap eden herkesi kapsarken bireysel genel af muayyen olarak bir/birkaç kişiye ilişkin olabilir. Aynı ayrım özel af için de geçerlidir. Oysa genel affın herkesi kapsadığı özel affın ise bireysel olduğu şeklindeki toplumsal inanç yanlış olup genel af ile özel af arasındaki ayrım işlemin sonuçları bakımındandır.
PKK’nin silah bırakması üzerine, TBMM’nin ilan edeceği muhtemel af, özel aftır. Meclisin genel af gibi radikal bir adımla karşılık vermeyeceği tahmin edilebilir. Zira, cezaevinden çıkacak olan PKK’li mahpusları devletin denetiminde tutmak, yurt dışına çıkışlarını engellemek, kamuoyunu ürkütmemek gibi kimi siyasi saikler güdülüyor olabilir. Bu nedenle; genel af ile cezanın (hak yoksunlukları dahil) tüm sonuçlarıyla kaldırılması yerine, özel af ile, yalnızca cezanın infazının kaldırılması veya değiştirilmesi yoluna gidilmesi muhtemeldir.
Değinildiği gibi, özel af halinde mahkumiyete bağlı olan hak yoksunlukları ortadan kalkmayacaktır. Bu nedenle; gerçek bir demokratik-siyasal zemin inşa edilmek isteniyorsa, affedilen mahkumların seçme ve seçilme hakları ile örgütlenme hakları temin edilmelidir.
Olası bir özel af düzenlemesi ile, mahkumiyete bağlı tüm hak yoksunlukları ortadan kalkmayacaksa da , Türk Ceza Kanunun 53. Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) , (b) ve (d) bentlerinde öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmamasına karar verilebilir. Bunun için, TCK m.65/3’e bir istisna getirilmeli, genel bir çözüm için ise TCK m.53/3’ün ikinci cümlesinin kapsamı genişletilmelidir.
Anlaşılacağı üzere; genel af ilan edilmeyecekse bile, burada önerilen özel af değil, melez bir af türüdür. Anayasa’da af türlerine ilişkin bir tanım bulunmayıp, bu tanım ceza kanununda verildiği için, sonuçları bakımından kendine özgü bir af türünün ihdas edilmesi önünde Anayasal bir engel bulunmamaktadır.
2) Olası bir af kanununun hangi suçları kapsaması beklenmektedir?
3217 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. Maddesi uyarınca; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların, birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde terör suçu söz konusudur. Bu suçlar, TCK 2. Kitap 4. Kısımda düzenlenen Millete ve Devlete Karşı Suçlardan bazılarıdır.
Çözüm süreci kapsamında düzenlenmesi beklenen olası bir af kanununun, terör suçlarını kapsamı altına alacağı kuşkusuzdur. Ancak, terör suçu olmamakla beraber, TMK m.4’te tahdidi olarak sayılan “terör amacıyla işlenen suçlar’ın da af kapsamına alınması mümkündür. TMK m.4 uyarınca; kimi suçlar, “birinci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır.” Kasten öldürme, kasten yaralama ve resmi belgede sahtecilik bu suçlardan bazılarıdır.
Ceza Mevzuatında dağınık olarak, terör suçlarının işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunacağı düzenlenerek gerçek içtima kuralları benimsenmiştir. Örneğin, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan ağırlaştırılmış müebbet cezasına mahkum edilen bir terör suçlusu, bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme suçunu da işlemişse, TMK m.4 uyarınca bu suç terör suçu sayılacak ve bu suçtan dolayı da ilgili madde gereğince müebbet hapis cezasına hükmedilecektir.
Yalnızca TMK m.3’de düzenlenen suçların af kanunu kapsamına alınması halinde, ayrıca terör amacıyla işlenen suçlardan (TMK m.4) mahkum olanların aftan yararlanması mümkün olmayacaktır. Ancak, yukarıda değinildiği gibi, terör amacıyla işlenen suçların da af kapsamına alınması pekala mümkündür. Üstelik, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak gibi ağır suçları af kapsamına alıp, bu suçun işlenmesi sırasında işlenen resmi belgede sahtecilik gibi tali suçların kapsam dışında bırakılmasının bir izahı yoktur. Kasten öldürme ve nitelikli kasten yaralama gibi, kişilere karşı işlenen suçların af kanunu kapsamı dışında tutulup, terör amacıyla işlenen diğer suçların kapsam altına alınması gibi bir çözüme gidilmesi muhtemeldir.
Bu halde, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan ağırlaştırılmış müebbet cezasına mahkum olan kişinin bu cezası af kapsamında olacak, ancak ayrıca kasten öldürme suçundan mahkum edilmişse, bu ceza çektirilmeye devam edecektir. Üstelik, “umut hakkı”na ilişkin yasal bir düzenleme yapılmadıkça, TMK m.17/4 hükmü nedeniyle koşullu salıverilme imkanından yararlanamayacak, cezası ölünceye kadar devam edecektir. Hayata ve vücut dokunulmazlığına karşı suçlar af kapsamına alınmayacaksa bile, özel infaz usullerine tabi kılınmaları mümkündür. Öte yandan, devleti temsil eden kişilerin işledikleri hayata ve vücut dokunulmazlığına karşı suçların etkin soruşturulmasını temine yönelen kanuni düzenlemelerin yapılması makul bir denge sağlayacak ve toplumsal barışı güçlendirebilecektir.
Terör amacıyla işlenen kimi suçların af kanunu kapsamı dışında tutulması halinde göz önünde bulundurulması gereken bir diğer mesele, bu suçların dolaylı faili sayılan örgüt yöneticilerinin aftan yararlanamayacak olmasıdır. Organize hakimiyet mekanizmalarına dayanan dolaylı faillik kuramının yasal izdüşümü olan TCK m.220/5 uyarınca; ” Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” Bu hüküm nedeniyle, af kanununun kapsamadığı terör amacıyla işlenen suçların dolaylı faili sayılan örgüt yöneticilerinin cezalandırılması mümkün olacak, bu mahkumiyetler bakımından da af söz konusu olmayacaktır.
3) Olası bir af kanunun kişi bakımından kapsamı ne olacaktır? Mensup olunan örgüte göre bir ayrıma gidilebilir mi?
Yukarıda değinildiği üzere; af, kişi bakımından kapsamına göre bireysel ve toplu olarak ayrılır. Toplu af, belirli suçları işlemiş herkesi kapsar . Bireysel af ise, belirli bir veya birden fazla kişiyi kapsayan af çeşididir. Bireysel affın, isim olarak belirlenmiş kimselere yönelmesine gerek bulunmamaktadır. Önemli olan, affın kapsamının belirli bir sübjektif (kişiye bağlı) ölçüte göre tayin edilmiş olmasıdır. Belirli bir davadan hükümlü olmak, belirli bir örgütün mensubu olmak kişiye bağlı ölçütlere örnek gösterilebilir.
Bu itibarla, olası bir affın yalnızca PKK’li ve diğer sol örgütlerden mahpuslara özgü kılınması halinde bireysel aftan bahsedilecektir. Zira burada belirleyici olan (kişiye bağlı) ölçüt, mensubu olunan örgüttür.
Ancak, böyle bir düzenlemenin, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi bakımından tartışılması gerekmektedir.
Anayasa’nın Kanun Önünde Eşitlik başlığı altında düzenlenen 10. Maddesinin Birinci fıkrası uyarınca: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”
Anayasa Mahkemesi’nin eşitlik ilkesi ile ilgili yerleşik içtihatına göre: “Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ve topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” (AYM , E. 2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011)
Benzer şekilde, Yüksek Mahkeme’ye göre: “Kanunların, eşitlik ilkesine aykırı olmadığını söyleyebilmek için, sınıflandırmanın anlaşılır bir farklılığa dayanması, sınıflandırmanın kanunun amacıyla ilişkili, akla uygun ve adil olması, nedensiz, haksız ve keyfi olmaması gerekir.” (AYM, E. 2006/159, K.2010/47, 24/03/2010)
Görüldüğü üzere, uygulama farklılığına esas alınan ölçüt “hukuksal durum” kavramıdır. Bununla birlikte; özel affın kapsamının mensup olunan örgüte göre tayin edilmesinin asli nedeni, “siyasal durum”dur. Bir örgütün kendini tasfiye edip silah bırakmış olması siyasal durumunun, affın bu örgütün mensuplarına özgülenmesini haklı kılan nesnel ve makul bir hukuksal duruma denk düştüğü kabul edilebilir. Zira, örgütün silah bırakması ve yeniden bütünleşme iradesi,kamu güvenliği bakımından olası bir tehlikeliliğin ortadan kalktığına işaret etmektedir. Bu olgusal durumun, farklı uygulamayı kamu düzeni bakımından haklı kıldığı söylenebilir.
Ancak kuşkusuz, bu konuda tüketici bir belirlemede bulunmak mümkün değildir. Zira Anayasa Mahkemesi’nin 23/07/2014 tarihli bireysel başvuru kararının mefhumu muhalifinden, özel infaz düzenlemelerinde aynı suçları işleyen kişiler bakımından farklı uygulamaya gidilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olacağı anlaşılmaktadır. Aynı değerlendirmenin özel af kanunu bakımından da yapılması önünde bir engel bulunmamaktadır. Kararın ilgili kısmına göre:”(…) farklı insan grupları arasında değil de farklı suç türleri arasında ayrım yapılmasının kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal etmediği açıktır.”
Ancak böyle bir yorum, bireysel af hukuki kurumunun kategorik olarak eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaştırır. Kanaatimce, “alelade” ceza infaz düzenlemelerinden farklı olarak nitelikli çoğunlukla ilan edilen bireysel afta, “nesnel ve makul haklı neden” ölçütü geniş yorumlanmalıdır. Aksi halde, bu hukuki kurumun varlığı anlamsızlaşır.
4) Olası bir özel af kanununun, henüz teslim olmamış kadrolara veya cezası kesinleşmemiş (tutuklu) örgütlü mahpuslara etkisi ne olacaktır?
Genel affın aksine, özel af, mahkumiyete bağlanan tüm sonuçları ortadan kaldırmamakta ve henüz başlanmamış veya süregelen yargılamaları düşürmemektedir. Bu nedenle, özel af ilan edilecekse, haklarında soruşturmaya başlanmamış olan gerilla kadrolarının teslim olmaları halinde, ancak yapılacak olan yargılama sonucunda verilecek cezaların affın etkisinden faydalanması mümkün olacaktır.
Ancak olası özel af kanununda, af kapsamında kalan suçlar bakımından henüz haklarında soruşturmaya başlanmamış veya cezası kesinleşmemiş olan PKK’lilerin tutuklu yargılanmamalarına ilişkin özel bir düzenleme bulunmalıdır. Aksi halde, uzun tutuklu yargılamalar başlı başına erken bir cezalandırma aracı kılınabilir. Böyle bir yasal tehdit karşısında, yeniden bütünleşmenin gerçekleşmesi mümkün değildir.
Özel af kapsamında kalmayan terör amacıyla işlenen suçlar için ise özel muhakeme şartları kabul edilmelidir. Bu soruşturmaların mecliste kurulacak olan bir alt komisyonun iznine tabii kılınması yoluna gidilebilir. Aksi halde; teslim olan kadroların keyfi isnatlarla af kapsamında kalmayan suçlardan yargılanması, bu yargılamalarda cezaya dönüştürülmüş tutuklama tedbirlerinin uygulanması affı fiili olarak anlamsız kılabilecektir.
5) Cumhur İttifakı ile DEM Partili Milletvekillerinin katılımıyla, af için öngörülen nitelikli karar yeter sayısına ulaşılmakta mıdır?
Anayasa m.87 uyarınca; Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin üye tamsayısının beşte üç (nitelikli) çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar verilebilir. 28. Yasama döneminde güncel olarak 592 milletvekili bulunmaktadır. Bunlardan 323’ü Cumhur İttifakı’nın (AKP, MHP ve Hüda-Par) 56’sı ise DEM Parti’nin sıralarında oturmaktadır. Cumhur İttifakı ile Dem Parti’nin toplam milletvekili sayısı 379’dur. Bu hali ile, af ilan etmek için gereken karar sayısı olan 356 sağlanmaktadır.
Özetle, metne yayılmış bulunan öneriler toparlanacak olursa:
- Ceza mahkumiyetini tüm sonuçlarıyla ortadan kaldıran genel af ilan edilmelidir.
- Özel af ilan edilecekse, seçme ve seçilme hakkı ile örgütlenme haklarından yoksunluğun uygulanmaması sağlanmalıdır. Bunun için TCK m.65/3’e bir istisna getirilmeli, TCK m.53/3 hükmünün ikinci cümlesinin kapsamı genişletilmelidir.
- TMK m.3 kapsamında olan terör suçları ile TMK m.4’te düzenlenen terör amacıyla işlenen suçlar ve propaganda suçları af kapsamına alınmalıdır. Bir istisna getirilecekse, yalnızca terör amacıyla işlenen hayata ve vücut dokunulmazlığına karşı suçlar kapsam dışında tutulmakla yetinilmelidir. Ayrıca, iştirak hükümlerinin uygulanması ile bu suçlardan sorumluluk alanı genişletilmemelidir.
- Af kapsamında kalmayan terör amacıyla işlenmiş suçlar için özel muhakeme şartları düzenlenmelidir. Bu suçların soruşturulması Meclis Komisyonunun iznine tabi kılınabilir. Böylece; teslim olan kadroların keyfi olarak af kapsamında kalmayan suçların isnadı ile yargılanması, bu yargılamalarda cezaya dönüştürülmüş tutuklama tedbirlerinin uygulanması önlenecektir.
- Af kapsamı dışında tutulan suçlardan mahkum olunan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme yasağı kaldırılmalı, umut hakkı tanınmalıdır. Af kapsamında kalan suçlar, af kapsamında kalmayan suçlar için hesaplanacak koşullu salıverilme sürelerine esas alınmamalıdır.
- Özel af ilan edilirse, kamu davası düşmeyeceği için, teslim olmamış kadrolar ve cezası kesinleşmemiş örgütlü mahpusların tutuksuz yargılanmaları sağlanmalıdır. Böylece tutuklamanın ikame bir cezalandırma aracına dönüştürülmesi engellenmeli, özel af fiili olarak anlamsız kılınmamalıdır.
