Bir şarkının sözleri, bir klip, sahnedeki bir performans, sosyal medya paylaşımı ya da LGBTİ+ların görünürlüğü, ‘genel ahlak’, ‘aile’ ve ‘çocukların korunması’ başlıkları altında adli soruşturmaların konusu olabiliyor. Mabel Matiz’in klibi, Janset Kalan’ın tweet’i, Manifest’in sahnesi derken, şimdi de yapımcı Tolga Akış tutuklandı.
Akış hakkında verilen tutuklama kararında, sosyal medya paylaşımlarının kişileri “lezbiyen, gay, biseksüel, travesti veya transseksüelliği özendirici ve teşvik edici davranışlara” yönlendirebileceği ileri sürüldü. Paylaşımların “toplumun ahlaki değerleri” ile Anayasa’nın 41. maddesinde düzenlenen “ailenin korunması ve çocuk hakları” bakımından değerlendirilmesi gerektiği belirtildi. Kararda ayrıca müstehcenliğin, yalnızca çıplaklık ya da kişiden kişiye değişen bir ahlak anlayışıyla değil, içeriğin bütünü ve çocuklar üzerindeki olası etkileriyle birlikte ele alınması gerektiği savunuldu. Akış, bu değerlendirmelerin ardından “müstehcen yayınların yayımlanmasına aracılık etmek” suçlamasıyla tutuklandı.
Müstehcenlik suçlamasının LGBTİ+ların görünürlüğüyle kurduğu bağ yeni değil. Onur Haftası ve Onur Yürüyüşleri yıllardır ‘genel ahlak’, ‘kamu düzeni’ ve ‘aile’ gerekçeleriyle yasaklanıyor; yürüyüşlere katılanlar polis müdahalesi ve gözaltılarla karşılaşıyor. LGBTİ+ların kamusal alanda görünür olmasına yönelik bu müdahalelerle birlikte düşünüldüğünde, ahlak kavramının yalnızca ceza soruşturmalarında değil, kimin kamusal alanda ne şekilde var olabileceğini belirleyen daha geniş bir siyasal çerçevede kullanıldığı görülüyor.
Yine aynı dönemde iktidarın LGBTİ+ karşıtı politikaları yasa hazırlıklarına da taşındı. 11. Yargı Paketi için hazırlanan taslakta LGBTİ+ların varoluşunu, cinsiyet uyum süreçlerini ve eşcinsel birliktelikleri hedef alan cezai düzenlemeler yer aldı. Kamuoyunun tepkisinin ardından bu hükümler taslaktan çıkarıldı. 12. Yargı Paketi hazırlıkları sırasında da LGBTİ+lara yönelik benzer düzenlemeler yeniden gündeme geldi; ancak 59 maddelik taslaktan Meclis’e sunulan 29 maddelik teklife bu hükümler alınmadı. İktidar temsilcilerinin LGBTİ+ karşıtı yeni düzenlemeleri zaman zaman yeniden gündeme getirmesi ise tartışmanın kapanmadığını gösteriyor.
Bir yanda LGBTİ+ların varoluşunu ve görünürlüğünü doğrudan cezalandıracak yasal düzenlemeler hazırlanıyor, tepkiler üzerine bunların bir bölümü geri çekiliyor; diğer yanda yürürlükteki ceza kanununun ‘müstehcenlik’ hükmü üzerinden sanat eserleri, sosyal medya paylaşımları ve LGBTİ+lara ilişkin ifadeler soruşturuluyor. Bu nedenle Tolga Akış hakkında verilen karar, sıradan bir tutuklama dosyası olarak değil, aile, çocuk, genel ahlak ve LGBTİ+ görünürlüğü arasında kurulan hukuki ilişkinin bir örneği olarak da tartışılıyor.
Mabel Matiz’in ‘Perperişan’ şarkısının sözleri nedeniyle yargılanıp beraat etmesi, ardından ‘Ha Leylim’ şarkısı ve klibi hakkında yeniden müstehcenlik soruşturması açılması; trans aktivist Janset Kalan’ın sosyal medya paylaşımı nedeniyle aynı suçtan cezalandırılması; Manifest üyelerinin sahne performanslarının ‘hayasızca hareketler’ kapsamında değerlendirilmesi, bedenin, cinselliğin, sanatın ve ifade özgürlüğünün yargı eliyle nasıl sınırlandırılabileceği sorusunu genişletiyor.
Buradaki esas gündem ise ‘müstehcenlik’ sayılan içeriğin nerede başlayıp nerede bittiğinden ibaret değil. Bir sanat eserinde cinselliğin anlatılması, bir trans kadının bedeninin görünür olması, iki erkeğin bir klipte birbirine bakması ya da LGBTİ+ haklarını savunan bir paylaşım hangi ölçütle suç sayılabilir? ‘Genel ahlak’ denildiğinde kimin ahlakından söz ediliyor? Ve devlet, çocukların ve ailenin korunması gerekçesiyle yetişkinlerin bedenine, sanatına, ilişkilerine ve ifade biçimlerine ne kadar müdahale edebilir?
‘Müstehcenlik suçunun sınırları belirsiz’
Diyarbakır Barosu İnsan Hakları Merkezi üyesi, aynı zamanda Barış için Kültürel Araştırmalar Derneği’nin (BAKAD) kurucusu avukat Okan Altekin, TCK 226’da yer alan müstehcenlik suçuna dair değerlendirmelerini İlke TV’ye anlattı.
(Av. Okan Altekin)
Müstehcenlik suçunun Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Genel ahlaka karşı suçlar” bölümünde yer alan 226. maddede düzenlendiğini belirten Altekin, kanunda “müstehcenlik” kavramının açık ve somut biçimde tanımlanmadığını söyledi.
Altekin’e göre bu durum, suçun temel unsurlarından biri olan tipiklik bakımından önemli bir sorun yaratıyor. Türk Dil Kurumu’nun müstehcen kavramını “açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız” şeklinde tanımladığını hatırlatan Altekin, müstehcenlik için yapılan bu tanımın da ceza hukukunda objektif ve öngörülebilir bir ölçüt sunmadığını ifade etti.
Altekin, müstehcenlik suçunun ceza hukukundaki ele alınış biçimine ilişkin de eleştirilerde bulundu. Pek çok ceza hukukçusunun suçun neden düzenlendiğini ve hak ve özgürlükler bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini tartışmak yerine, TDK’nin ahlakçı tanımını esas aldığını belirten Altekin, müstehcenliğin “genel ahlak”, “edep ve haya” ve “genelin ar ve haya duygularının rencide edilmesi” gibi sınırları belirsiz kavramlar üzerinden açıklanmasını eleştirdi.
(Gülümseyen kadın afişine ‘genel ahlak’ sansürü)
‘Hangi davranışının cezai yaptırımla karşılaşabileceği öngörülebilmeli’
Bu kavramların özellikle demokratik ve çoğulcu toplumlarda neye karşılık geldiğinin açık olmadığını ifade eden Altekin, tartışmayı ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan kanunilik ilkesi üzerinden ele aldı.
Anayasa’nın 38. maddesiyle güvence altına alınan kanunilik ilkesinin yalnızca bir fiilin kanunda suç olarak düzenlenmesini yeterli görmediğini belirten Altekin, suçun unsurlarının kişiler açısından öngörülebilir ve anlaşılabilir olması gerektiğini söyledi. Buna göre birey, hangi davranışının cezai yaptırımla karşılaşabileceğini makul ölçüde öngörebilmeli. Aksi durumda suçun sınırları kanun koyucu tarafından belirlenmek yerine, uygulayıcıların yorumuna bırakılmış oluyor.
TCK 226 ne diyor?
TCK’nin 226. maddesi, farklı türdeki müstehcen içeriklerin çocuklara sunulmasını, alenen sergilenmesini, satışa veya kiraya sunulmasını, dağıtılmasını ya da reklamının yapılmasını suç olarak düzenliyor. Maddenin ikinci fıkrasında ise müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması veya yayımlanmasına aracılık edilmesi için hapis ve adli para cezası öngörülüyor.
Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları çocukların, temsili çocuk görüntülerinin veya çocuk gibi görünen kişilerin kullanıldığı içerikler ile şiddet içeren, hayvanlarla veya ölmüş insan bedeni üzerinde gerçekleştirilen cinsel davranışlara ilişkin içerikleri ayrıca düzenliyor. Beşinci fıkrada ise bu içeriklerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması, yayılmasına aracılık edilmesi veya çocukların erişimine sunulması bakımından daha ağır cezalar öngörülüyor.
TCK 226’nın yedinci fıkrasında bilimsel eserlerin kapsam dışında bırakıldığı, sanatsal ve edebi değeri bulunan eserlerin de çocuklara ulaşmasının engellenmesi koşuluyla madde hükümlerine tabi olmadığı belirtiliyor.
Okan Altekin, maddenin gerekçesinde kullanılan ifadelerin ise ayrıca tartışmalı olduğunu belirtti. TCK’nin 226. maddesinin gerekçesinin, TCK’nin 225. maddesinde düzenlenen “hayasızca hareketler” suçunun gerekçesine atıf yaptığını belirten Altekin, burada müstehcenlik suçunun konusunun “toplumun sahip bulunduğu ortak edep (ar ve haya) duygularının, edep törelerinin ihlali” ve “edep ve ahlak temizliğine alenen saldırı” olarak tarif edildiğini aktardı.
Altekin’in ifadelerine göre sorun da tam olarak burada başlıyor:
“Bu tanımın en önemli problemi bu kavramların kim tarafından ve hangi objektif ölçütlere göre belirleneceği sorusu. Toplumun tamamının üzerinde uzlaştığı tek bir ahlak anlayışından söz etmek mümkün olmadığı gibi, çoğulcu ve demokratik bir toplumda cinsel yönelimlerin, toplumsal cinsiyet kimliklerinin ve kültürel anlayışların varlığı da demokratik toplum düzeninin doğal bir sonucudur.”
Altekin, “Genel ahlak kavramının, toplumdaki hakim ahlak anlayışının korunması şeklinde yorumlanması, çoğunluğun değerlerinin devlet eliyle üstün tutulması ve çoğulculuğun baskılanması sonucunu doğurur” ifadelerini kullandı.
Bu durumun özellikle ifade, sanat ve bilim özgürlükleri bakımından ciddi sorunlar yarattığını vurgulayan Altekin, “Bir roman, film, şarkı, resim, sosyal medya paylaşımı veya politik performansın müstehcen olup olmadığı yalnızca içerikte yer alan cinsel unsurlar üzerinden değerlendirilemez. İçeriğin bütünü, üretildiği bağlam, amacı, sanatsal veya edebi niteliği, hitap ettiği kitle ve muhtemel etkileri birlikte değerlendirilmeli” dedi.
(Görsel: Filthyratbag)
‘Siyasi iktidar küresel iklimi kendi ajandası için kullanıyor’
Müstehcenlik yargılamalarını sadece hukuki açıdan değil, dünyada güçlenen sağ popülist ve otoriter siyasal iklimin bir parçası olarak değerlendirmeye devam eden Okan Altekin, Trump, Putin, Milei ve Meloni gibi liderler ile AfD ve Le Pen çizgisindeki siyasal hareketlerin toplumsal cinsiyet ve LGBTİ+ karşıtı politikaları güçlendirdiğini vurguladı:
“Küresel neoliberal kapitalist ekonomi politikalarla dünyanın dört bir yanındaki kadın ve LGBTİ+ karşıtı hareketleri fonladıkları siyasi iklimde, Türkiye’deki siyasi rejimin de bu küresel siyasi iklimi kendi ideolojik ajandası bakımından bir fırsat olarak kullandığını görüyoruz. Müstehcenlik suçuna ilişkin yargılamalar da bu politikanın hukuki araçlarından biri haline geldi.”
Türkiye’de ise Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçişle birlikte yasama, yürütme ve yargı arasındaki ilişkilerin siyasi iktidarın politikaları doğrultusunda şekillendiğini savunan Altekin, şöyle devam etti:
“LGBTİ+’ların varoluşlarının yasaklanması, trans uyum sürecinin imkansız hale getirilmesi ve eşcinsel içerikli yayınlar ile sembolik eşcinsel düğün ve nikah içeriklerinin suç olarak düzenlenmesi için iki kez yasa tasarısı gündeme geldi.
AKP ve MHP’li üst düzey devlet yöneticilerinin, ailenin korunması kisvesi altında yargıya göndermelerde bulunarak ‘Cinsiyetsizleşme ile mücadele’, ‘LGBTİ+ gibi sapkın akımlar’ ifadelerini kullanmaları sonucu, son dönemde müstehcenlik suçundan soruşturma ve kovuşturma sayısında ciddi bir artış yaşanıyor.”
‘Müstehcenlik suçu düşünce suçuna dönüşüyor’
“Bir düşünceye sahip olmak bile suç sayılıyor” diyen Altekin, müstehcenlik suçunun uygulanışında düşünce özgürlüğü açısından riskler olduğunu söyledi:
“Müstehcenlik suçunun doğrudan bir düşünce suçu haline gelmesi önemli bir husus. Bir düşüncenin kendisinin suç sayılması ile o düşüncenin açıklanması sırasında gerçekleştiği iddia edilen belirli bir fiilin suç olarak nitelendirilmesi birbirinden farklıdır.”
Altekin, “LGBTİ+ olmayı özendirdiği” iddiasıyla kişilerin tutuklanmasını da müstehcenlik suçunun bir düşünce suçuna dönüşmesinin örneklerinden biri olarak değerlendirdi.
Genel ahlak kimin ahlakı? Bilirkişinin ahlakı
Müstehcenlik suçu bağlamında mahkemelerin çoğu kez bilirkişiye başvurarak eserlerin veya içeriklerin müstehcen olup olmadığını belirlediğini belirten Altekin “Bir eserin müstehcen olup olmadığına ilişkin değerlendirme yalnızca bilirkişinin kişisel ahlaki kanaatine bırakılamaz. Eserin toplumun ahlaki değerlerine uygun olup olmadığı konusunda bilirkişinin kişisel dünya görüşünün belirleyici hale gelmesi, ceza yargılamasının objektifliğini zedeler” dedi.
(“Tanrı bizi sevmiyor olsaydı bu kadar renkli yaratmazdı” yazılı pankart, İstanbul Onur Yürüyüşü, 2013)
‘Çocukların korunması, sınırsız bir gerekçeye dönüşmemeli’
Çocukların pornografik içeriklerden ve cinsel istismardan korunması için etkili önlemler alınması gerektiğini vurgulayan Altekin, ancak çocukların korunması ile yetişkinlerin ifade, sanat ve özel hayat özgürlüğünün birbirinden ayrılması gerektiğini söyledi:
“Çocukların korunması ilkesi, yetişkinlere yönelik her türlü cinsel içerikli ifade veya sanat eserinin cezalandırılması için genel ve sınırsız bir gerekçeye dönüştürülmemelidir. Çocukların korunması ile yetişkinlerin temel haklarının korunması arasında somut ve ölçülü bir denge kurulmalıdır.
Çocukların korunması ilkesi bahane edilerek pek çok sanatçı ve aktivistin hedef haline getirilmesi, sadece bireysel özgürlükleri değil; çoğulculuğu, açık fikirliliği ve demokrasiyi de etkileyen bir meseledir. Mabel Matiz’in ‘Perperişan’ şarkısının sözleri ve ‘Ha Leylim’ şarkısının klibi, Tolga Akış’ın LGBTİ+ paylaşımları ileri sürülerek tutuklanması, sosyal medya içerik üreticilerinin LGBTİ+ haklarını savunmaları veya bu konuda içerik üretmeleri sebebiyle haklarında soruşturma açılması, ifade özgürlüğü bakımından ayrıca değerlendirilmesi gereken örneklerdir.”
(Sanatçı Mabel Matiz, İstanbul Onur Yürüyüşü’nde elinde “Velev ki İbneyiz” yazılı dövizle, 2014. )
‘Cinsel içerik, tek başına müstehcenlik anlamına gelmiyor’
Uluslararası hukukta da müstehcenlik ve pornografi kavramlarının, özellikle çocukların korunması söz konusu olduğunda daha somut ölçütlerle ele alınmaya çalışıldığını belirten Altekin, bir eserin yalnızca cinsel temalar içermesinin, açıkça pornografik nitelikte olmadığı sürece, tek başına müstehcenlik suçlaması için yeterli kabul edilmemesi gerektiğini ifade etti. Değerlendirmede eserin sanatsal amacı, üretildiği bağlam ve bütünüyle ortaya koyduğu anlamın dikkate alınması gerektiğini söyledi.
Bu yaklaşımın uluslararası hukukta da karşılık bulduğunu belirten Altekin, ABD Yüksek Mahkemesi’nin 1973 tarihli Miller v. California kararında geliştirdiği testin, cinsel içeriğin varlığı ile müstehcenlik arasında otomatik bir bağ kurmadığını belirtti.
Altekin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin de cinsel içerik, sanat ve edebiyata yönelik müdahaleleri somut olayın koşulları üzerinden değerlendirdiğini hatırlattı. 2010 tarihli Akdaş/Türkiye kararında Guillaume Apollinaire’in Genç Bir Don Juan’ın Maceraları adlı eserine ilişkin değerlendirmeyi, Kaos GL/Türkiye kararında ise “genel ahlak” gerekçesiyle yapılan müdahaleyi örnek gösterdi.
AİHM içtihadına göre “genel ahlak” tek başına sınırsız bir müdahale gerekçesi oluşturamaz. Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekir.
Türkiye’de AİHM kararlarının uygulanmasına ilişkin sorunlar bulunsa da Altekin, bu içtihadın müstehcenlik yargılamalarının insan hakları hukuku açısından değerlendirilmesi bakımından önemli bir referans olduğunu belirtti.
(İllüstrasyon: LA Johnson/NPR)
‘Olumsuzlukların müsebbibi olarak LGBTİ+’lar’
Okan Altekin, siyasi iktidarın LGBTİ+ karşıtlığını yalnızca kendi tabanını konsolide etmek için değil, ülkedeki ekonomik kriz, enflasyon, antidemokratik uygulamalar, muhalefete yönelik baskılar ve benzeri sorunların üzerini örtmek için de kullandığını savundu. LGBTİ+ların ise giderek bu sorunların müsebbibi olarak gösterildiğini belirtti.
LGBTİ+ların temel hak ve özgürlüklerini savunan muhalif siyasetçilerin “ahlaksız” ve toplumun değerlerini hedef alan kişiler olarak sunulduğunu belirten Altekin, böylece politik muhalefetin bir bölümünün de “ahlaki tehdit” olarak konumlandırıldığını söyledi.
Müstehcenlik suçlamalarını da bu siyasetin yargı ayağı olarak değerlendiren Altekin, LGBTİ+ varoluşunun hedef gösterilmesi, Onur Yürüyüşleri’ne yönelik müdahaleler, gökkuşağı bayrağına getirilen yasaklar ve LGBTİ+ haklarını savunan kişilere yönelik soruşturmaların aynı atmosfer içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etti.
‘Ahlak üzerinden bir iktidar alanı kuruluyor’
Altekin “Ailenin korunması” söylemi üzerinden yeni bir ideolojik hegemonyanın inşa edildiğini belirtti:
“Siyasal iktidar yalnızca hukuk kuralları ve cezai yaptırımlar yoluyla değil, aynı zamanda toplumun neyin ahlaklı, neyin ahlaksız, neyin normal, neyin sapkın olduğuna ilişkin algısını belirleyerek de toplumsal alanı şekillendirir.”
Altekin’e göre müstehcenlik suçu bu noktada bir ceza hukuku normu olmaktan çıkıyor; hangi bedenin görünür olabileceğine, hangi ilişkinin ifade edilebileceğine ve hangi yaşam biçiminin kamusal alanda meşru sayılacağına ilişkin sınırların çizilmesinde kullanılan bir araca dönüşüyor.
‘Mesele müstehcenlikten çok daha büyük’
Okan Altekin, bu nedenle müstehcenlik yargılamalarının birkaç sanatçı, aktivist veya sosyal medya kullanıcısının karşı karşıya kaldığı adli süreçler olarak görülmemesi gerektiğini belirtti. Tartışmanın merkezinde, devletin ahlak adına yaşam biçimleri arasında meşru ve gayrimeşru ayrımı yapıp yapamayacağı ve ceza hukukunun bu ayrımın uygulanmasında kullanılıp kullanılamayacağı bulunuyor.
“Ceza hukuku, toplumsal çoğunluğun ahlaki tercihlerini azınlıklara dayatmanın aracı haline geldiğinde hukuk devletinin sınırları da tartışmaya açılmış olur” diyen Altekin, müstehcenlik yargılamalarına karşı mücadelenin ifade ve sanat özgürlüğünün yanı sıra eşitlik, çoğulculuk ve bireyin kendi yaşamını belirleme hakkını savunan daha geniş bir demokratik hukuk mücadelesinin parçası olması gerektiğini söyledi.
